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贵州(铜仁)泽富律师事务所执业律师取证难的相关情况汇报
来源:贵州(铜仁)泽富律师事务所 ? 时间:2014-06-25 17:08:38



铜仁市律师协会:

2014年5月26日我所接到市律师协会常务副会长刘清安排的课题,对我所“律师在执业过程中到政府各部门调查取证时有哪些困难?设置了哪些前置条件才能调查取证,设置的条件是否具有法律效力”等问题进行调研,我所于5月30日下午召集全所执业律师例行学习时作为一个主要议题进行讨论,现将有关情况汇报如下:

1、我所律师办理的土地确权纠纷案件中,需要在万山档案局调取土地承包清册,该局要求依照调取开发商土地档案行政收费标准收取400元费用才能调取档案。

2、我所律师因当事人的结婚证遗失,需要诉讼离婚,在碧江区婚姻登记处调取当事人的婚姻档案,该处工作人员以必须要有法院的立案通知书才能调取当事人婚姻档案。

3、我所律师在铜仁市房产交易所查询当事人的房产档案登记,该所强调必须要有法院的立案通知书才能调取。

4、我所律师到医院调取当事人的住院病历档案医院拒绝律师取证,医院以需要当事人亲自到场才能调取病历档案,如果当事人不在场就以保护当事人隐私为由拒绝配合取证。

5、我所律师到国土资源局调取当事人办理相关证件的档案情况,相关工作人员以保护当事人的财产、保护当事人隐私为由拒绝律师取证。

6、我所律师有个未构成犯罪的案件,到公安派出所调取相关证据材料非常困难,须经多个部门领导签字同意,否则无法取证。

7、我所律师在法院调取诉讼案件档案材料准备进行申诉,法院不予配合取证。

8、我所律师到银行调取当事人的相关材料,银行拒绝配合。

覃智勇律师查询上述部门档案的有关规定:

1、根据《法院档案管理工作若干规定》第九条:“律师或当事人等查阅诉讼案卷,应按有关规定办理审批手续,并在法院指定场所阅看本案案卷。如需要摘抄、复制的,应在档案管理人员监督下在指定地点进行。”另外根据 《人民法院诉讼档案管理办法 》第十五条:“外单位查阅诉讼档案,应凭县团级以上单位的公函(县内凭乡以上单位的公函),并经领导批准,方得查阅,涉及国家机密和个人隐私的案卷不得查阅,必须查阅时,要经院领导批准。案件辩护律师需要查阅已经归档的案卷,应通过该案件承办审判员办理。摘抄卷内材料,只能摘抄判决书、裁定书和有关结论性文件。如须摘抄其他材料,应经办公厅、室主任同意。对摘抄的材料,要进行审查、签章。”的规定可以看出辩护律师只能摘抄判决书、裁定书和有关结论性文件,如须摘抄其他材料,应经办公厅、室主任同意。对摘抄的材料,要进行审查、签章。并不能复制相关材料。如果不是本案的辩护律师要查询已经归档的诉讼案卷还没有规定能否查询。

2、根据《城市房地产权属档案管理办法》第二十六条:“查阅、抄录和复制房地产权属档案材料应当履行审批手续,并登记备案。涉及军事机密和其他保密的房地产权属档案,以及向境外团体和个人提供的房地产权属档案应当按照国家安全、保密等有关规定保管和利用。”和第二十七条:“向社会提供利用房地产权属档案,可以按照国家有关规定,实行有偿服务。”的规定可以看出查阅、抄录和复制房地产权属档案材料只是应当履行审批手续,并登记备案,并没有规定要求提供法院立案通知书才能查询。

3、根据《 公安档案管理规定》第十六条:“公安机关应当建立公安档案借阅制度,根据档案的特点、密级,确定相应的借阅范围和审批程序,保证档案的安全与方便利用。”的规定代理律师应当按照公安档案借阅制度查询相关档案材料。

4、根据《婚姻登记档案管理办法》第十五条 :“婚姻登记档案的利用应当遵守下列规定:(一)婚姻登记档案保管部门应当建立档案利用制度,明确办理程序,维护当事人的合法权益;(二)婚姻登记机关可以利用本机关移交的婚姻登记档案;(三)婚姻当事人持有合法身份证件,可以查阅本人的婚姻登记档案;婚姻当事人因故不能亲自前往查阅的,可以办理授权委托书,委托他人代为办理,委托书应当经公证机关公证;(四)人民法院、人民检察院、公安和安全部门为确认当事人的婚姻关系,持单位介绍信可以查阅婚姻登记档案;律师及其他诉讼代理人在诉讼过程中,持受理案件的法院出具的证明材料及本人有效证件可以查阅与诉讼有关的婚姻登记档案;(五)其他单位、组织和个人要求查阅婚姻登记档案的,婚姻登记档案保管部门在确认其利用目的合理的情况下,经主管领导审核,可以利用;(六)利用婚姻登记档案的单位、组织和个人,不得公开婚姻登记档案的内容,不得损害婚姻登记当事人的合法权益;(七)婚姻登记档案不得外借,仅限于当场查阅;复印的婚姻登记档案需加盖婚姻登记档案保管部门的印章方为有效。” 的规定可以看出公检法和安全部门可以持单位介绍信查阅婚姻登记档案,律师只有在诉讼过程中持受理案件的法院出具的证明材料及本人的有效证件方可查阅婚姻登记档案,相反其他单位组织和个人需要查阅档案的经主管领导审核可以利用。在这里不难看出:第一,在非诉讼中,律师与公检法和安全部门的调查权不一样,律师调查档案权不如其他单位组织和个人;第二,在诉讼过程中,律师与其他公民诉讼代理人的调查权完全一样。这与《律师法》有关律师调查权的规定冲突。

5、根据《土地登记资料公开查询办法》第三条:“本办法第二条第一款第(二)项规定的原始登记资料,依照下列规定查询:(一)土地权利人、取得土地权利人同意的单位和个人有权查询其土地权利范围内的原始登记 资料;(二)土地登记代理机构有权查询与其代理业务直接相关的原始登记资料;(三)国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关和纪检监察部门有权查询与调查、处理 案件有关的原始登记资料。”和第六条:“单位和个人(以下简称查询人)查询土地登记资料,可以自己查询,也可以委托代理人或者土地登记代理机构查询。委托他人查询的,应当出具授权委托书。境外委托人的授权委托书应当按照有关规定经过公证或者认证。”及第八条:“有下列情形之一的,查询机关可以不提供查询。但应当自收到查询申请之日起3日内将不提供查询的理由告知查询人:(一)申请查询的土地不在登记区内的; (二)查询人未能按照本办法第七条的规定提交合法的证明文件或者证明文件不齐全的;(三)申请查询的内容超出本办法规定的查询范围的;(四)法律、法规规定不提供查询的。”的规定当事人可以委托律师或者土地登记代理机构查询。委托他人查询的,应当出具授权委托书。

6、根据《医疗机构病历管理规定》第十七条:“ 医疗机构应当受理下列人员和机构复制或者查阅病历资料的申请,并依规定提供病历复制或者查阅服务:(一)患者本人或者其委托代理人(二)死亡患者法定继承人或者其代理人。”和第十八条 :“医疗机构应当指定部门或者专(兼)职人员负责受理复制病历资料的申请。受理申请时,应当要求申请人提供有关证明材料,并对申请材料的形式进行审核。(一)申请人为患者本人的,应当提供其有效身份证明;(二)申请人为患者代理人的,应当提供患者及其代理人的有效身份证明,以及代理人与患者代理关系的法定证明材料和授权委托书;(三)申请人为死亡患者法定继承人的,应当提供患者死亡证明、死亡患者法定继承人的有效身份证明,死亡患者与法定继承人关系的法定证明材料;(四)申请人为死亡患者法定继承人代理人的,应当提供患者死亡证明、死亡患者法定继承人及其代理人的有效身份证明,死亡患者与法定继承人关系的法定证明材料,代理人与法定继承人代理关系的法定证明材料及授权委托书。”及第十九条:“ 医疗机构可以为申请人复制门(急)诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志(入院记录)、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重(病危)患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料。”的规定可以看出 申请人为患者代理人的,应当提供患者及其代理人的有效身份证明,以及代理人与患者代理关系的法定证明材料和授权委托书可以查询相关病历材料,但能不能查询其他患者的病历材料没有规定,更没有规定必须提供法院的立案通知书才能查询。

7、根据《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》 第四条:“本规定所称有权机关是指依照法律、行政法规的明确规定,有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位”第八条:“第八条 办理协助查询业务时,经办人员应当核实执法人员的工作证件,以及有权机关县团级以上(含,下同)机构签发的协助查询存款通知书。”的规定律师无权查询当事人的相关材料。

从上述部门的规章与《律师法》第三十五条第二款:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”的规定部分相冲突。

建议方案:

1、建议由市律师协会写出专题报告汇报给铜仁市政府分管领导,由铜仁市主管司法的常务副市长牵头召集公安、检察院、法院、住建局、卫生局、民政局等相关部门的领导召开关于铜仁市律师调查取证难的专题会议,要求严格履行上述部门对律师调查取证的规章,并作出会议纪要,要求各部门遵照执行,以缓解律师取证难的困境。

2、建议由市律师协会写出专题报告汇报给铜仁市中级人民法院,请求中级人民法院参照浙江省高级人民法院印发《关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》的通知,在铜仁市推行民事诉讼立案审查阶段适用调查令的办法,以缓解律师取证难、立案难的困境。

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经办人:覃智勇律师

2014年6月25日

附:浙江省高级人民法院印发《关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》的通知

浙江省高级人民法院印发《关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》的通知

发布日期:2014-04-28浏览次数: 193字号:[ 大 中 小 ]




浙江省高级人民法院

印发《关于民事诉讼立案审查

阶段适用调查令的意见》的通知

本省各级人民法院:

我院在调研基础上就民事诉讼立案审查阶段适用调查令制定了意见。现印发给你们,请认真贯彻执行,实践中如遇有问题,请及时报我院立案第一庭。

浙江省高级人民法院

2014年1月2日

浙江省高级人民法院

关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见

为保障当事人的民事诉讼权利,规范调查取证行为,促进人民法院提高立案审查的质量和效率,结合我省法院工作实际,制定本意见。

第一条本意见所指调查令是指当事人在民事诉讼立案审查阶段因客观原因无法取得诉讼所需要的证据,经申请并获人民法院批准,由人民法院签发给当事人的代理律师或者基层法律服务工作者,由其向有关单位收集所需证据的法律文书。

本条所称客观原因是指当事人及其代理律师或者基层法律服务工作者通过正常的调查取证途径无法收集相关证据。

本条所称的证据限于书证。

第二条申请调查令的申请人必须已向人民法院递交诉状及相关证据,人民法院对申请人的起诉尚处于立案审查阶段。

第三条在立案审查阶段当事人申请调查令的范围限于下列与起诉条件有关的证据:

(一)当事人诉讼主体适格的证据;

(二)受诉法院对案件有管辖权的证据;

(三)其他与案件受理有关的起诉证据。

第四条申请调查令应当具备以下条件:

(一)申请人必须是正在审查立案案件的当事人;

(二)申请人应当向人民法院递交书面申请,申请书应当载明所要调查收集的证据的内容和所要证明的待证事实,以及无法取得上述证据的原因;

(三)申请人已委托律师或者基层法律服务工作者代理本案并提交相关手续;

(四)案件属于民事诉讼受案范围。

第五条申请调查令的案件应当进行登记。经审查,对符合条件的申请,由立案法官制作调查令,交庭长签发;不符合申请条件的,口头告知不予准许的理由。

人民法院应当自当事人提出申请之日起五日内决定是否签发调查令。

第六条具有下列情形之一的,不予签发调查令:

(一)涉及国家秘密的;

(二)涉及商业秘密或者个人隐私,并且可能侵犯该单位或者个人合法权益的;

(三)与本案无关的;

(四)其他不适合签发调查令的。

第七条调查令一式两联,一联留人民法院存档,一联由持令人交接受调查单位。

调查令应当载明下列内容:

(一)编号;

(二)申请人姓名或者名称;

(三)持令人的姓名、律师证或者基层法律服务工作者执业证编号、律师事务所或者基层法律服务所名称;

(四)接受调查单位名称;

(五)向接受调查单位收集、调查证据的范围;

(六)调查令的有效期;

(七)承办法官姓名及联系方式;

(八)调查令签发日期及人民法院院印。

第八条调查令的有效期为十五日,因不可抗力或者其他特殊情况耽误上述期限的,在障碍消除后的三日内,当事人可以申请人民法院重新签发调查令。

第九条持令人持令调查时应当主动向接受调查单位出示律师证或者基层法律服务工作者执业证与调查令,并将调查令交接受调查单位。

持令人凭调查令获取证据后应当在调查令有效期届满之日起五日内将该证据提交受诉人民法院。

第十条持令人因故未使用调查令或者接受调查单位未提供证据的,持令人应当在调查令有效期届满之日起五日内将调查令交还人民法院并书面说明原因。

第十一条持令人具有下列情形之一的,人民法院可以建议司法行政机关或者律师协会予以处罚或者惩戒;妨碍民事诉讼的,依法追究相应的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反本意见第十条规定的;

(二)持令人凭调查令获取证据后未在规定期限内将证据提交受诉人民法院的;

(三)不当使用、泄露持令获得的证据或者信息的;

(四)伪造、变造调查令或者伪造、变造、隐匿、毁灭持令获得的证据的。

持令人存在本条第一款规定情形的,全省各级人民法院应当层报省高级人民法院立案第一庭备案,经省高级人民法院内网公示,全省各级人民法院三年内不再向该律师或者基层法律服务工作者签发调查令。

第十二条全省各级人民法院可以根据当地实际与相关部门共同商定协助查询机制,便利当事人起诉证据的获取,具体办法由各级法院自行制订。

第十三条本意见自下发之日起试行。

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